jusbrasil.com.br
15 de Dezembro de 2018

Teoria do domínio do fato pode levar Lula e Dilma para a cadeia?

Luiz Flávio Gomes, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Luiz Flávio Gomes
há 3 anos

Dilma e Lula, com o propósito inequívoco de se perpetuarem no poder (a política é o meio de se alcançar e de se manter no poder, dizia Maquiavel), tinham o domínio da mais megalomaníaca organização criminosa que promoveu a ultrajante corrupção ocorrida na Petrobras? Depois que escrevi sobre os 10 passos jurídicos para a prisão de Eduardo Cunha (PMDB-RJ), muitos internautas pediram para abordar a questão jurídica da teoria do domínio do fato (e sua eventual aplicação em relação a Dilma e Lula). Vamos por partes.

1. Mesmo que um milhão de provas sejam obtidas (o que não é o caso, por ora), enquanto Dilma estiver no exercício da presidência da República ela não pode ser responsabilizada por atos estranhos às suas funções (investigada sim, eu defendo, processada não). Não cabe contra ela, ademais, nenhum tipo de prisão cautelar (antes da sentença final). Para se instaurar qualquer tipo de processo contra ela (por crime comum ocorrido no exercício das funções ou por crime de responsabilidade que permite o impeachment) é preciso que 2/3 da Câmara dos Deputados admitam a abertura do processo. O presidente da República, particularmente nas republiquetas cleptocratas, é o político mais blindado (para se evitar mais instabilidades que as costumeiras).

2. E o Lula, pode ser alcançado pela teoria do domínio do fato? Essa teoria foi criada pela ciência penal (dela se fala desde o princípio do século XX) para definir quem pode ser entendido como autor de um crime. A lei penal brasileira nada diz expressamente sobre isso. A doutrina tradicional (até o começo do século XX, sem nenhuma discussão) sempre considerou autor apenas quem pratica diretamente a conduta descrita na lei penal (no homicídio, por exemplo, autor é quem mata; no roubo, é quem subtrai a coisa ou constrange a vítima; na evasão de divisas, quem promove o ato evasivo; na lavagem de dinheiro sujo, quem realiza o ato de lavagem etc.).

3. Com Hegler, em 1915, essa velha teoria sofreu os primeiros abalos. O tema foi aprofundado por Lobe, em 1933. De forma clara e didática foi Welzel (a partir do final da década de 30) quem iniciou a transformação da doutrina clássica, afirmando “autor de um crime é quem tem o domínio do fato, é quem pratica o fato diretamente – o verbo descritivo do crime -, quem tem o poder de alterar o seu curso e eventualmente interromper a sua trajetória. Tecnicamente, é autor quem tem o domínio da ação típica (descrita pela lei em cada crime).

4. Essa teoria, amplamente aceita desde o princípio, experimentou três desdobramentos doutrinários e jurisprudenciais (no mundo todo ocidental). O primeiro veio com Claus Roxin que, em 1963, criou a teoria do domínio da organização criminosa (com o propósito de considerar também como autores dos crimes nazistas – não meros participantes – os chefões que organizaram, planejaram e comandaram as atrocidades determinadas por Hitler). É autor, portanto, não apenas quem tem o domínio direto do fato (domínio da ação verbal do crime: quem mata, quem tortura etc.), senão também quem tem o domínio organizacional de uma associação criminosa constituída fora do Estado de Direito. Todos os comandantes de Hitler foram considerados autores da ignominiosa tragédia nazista (não apenas participantes).

Teoria do domnio do fato pode levar Lula e Dilma para a cadeia

5. O segundo desdobramento da teoria do domínio do fato foi o seguinte: é autor também quem tem o domínio funcional do fato, ou seja, quem colabora funcionalmente para a execução do crime, mesmo sem realizar diretamente a ação verbal descrita na lei. Por exemplo: quem segura e imobiliza a vítima para que ela seja golpeada pelo executor direto do homicídio. Fala-se aqui na teoria do domínio funcional do fato.

6. A terceira (e última) derivação da teoria do domínio do fato é a seguinte: é autor também (autor mediato) quem tem o domínio da vontade de outras pessoas. Fala-se aqui na teoria do domínio da vontade de outras pessoas (prevista no art. 20, § 2º, do Código Penal brasileiro). Um médico, querendo matar seu inimigo que se encontra internado no hospital, prescreve um “remédio” mortífero. O enfermeiro, que de nada desconfia, ministra a injeção letal e mata o paciente. O autor (mediato) do homicídio é o médico, que usou o enfermeiro como instrumento para a execução do crime. O médico, nesse caso, tem o domínio da vontade de terceira pessoa. A ele cabe a responsabilidade penal pelo assassinato, mesmo não tendo executado diretamente a injeção mortífera.

7. Originalmente a contribuição de Roxin[1] versava sobre as organizações criminosas (como o nazismo) constituídas fora do Estado de Direito. Na atualidade, não há como não admitir a aplicação da sua teoria em relação a qualquer organização criminosa, independentemente da sua origem (legal ou ilegal). O que importa (para definir as responsabilidades dentro dela) é seu afastamento das expectativas normativas fixadas pelo direito. Qualquer tipo de organização ou corporação ou empresa ou partido político, a partir do momento que passa a dirigir suas atividades (exclusivamente ou paralelamente) para o mundo do crime (para a bandidagem), de forma estruturada e hierarquizada, deixa de ser fiel ao direito, tornando-se um grupo pernicioso para a convivência social.

8. Não há nenhuma dúvida, assim, que a teoria do domínio do fato (com todas as suas três derivações) é teoricamente aplicável ao escândalo da Petrobras. Todas as pessoas que planejaram, organizaram ou comandaram essa gigantesca organização criminosa, mesmo não tendo praticado diretamente atos criminosos (de fraude nas licitações, superfaturamento, dinheiro para o caixa 2, lavagem de dinheiro nas “doações legais” etc.), podem e devem ser penalmente responsabilizados. Nesse rol de possíveis implicados aparecem, sem sobra de dúvida, os nomes de Dilma e do ex-presidente Lula, com uma diferença: como Lula está fora da presidência, em relação a ele não incide aquela série de restrições constitucionais que abordamos no item 1, supra.

9. Eu particularmente tenho a expectativa de que Lula (e todos os demais implicados no escândalo da Petrobras, independentemente da filiação partidária: PT, PMDB, PP, PSDB etc.) venham a ser responsabilizados penalmente pelo que fizeram. E quando suas penas ultrapassarem 8 anos, que sejam mandados todos para a cadeia (para o regime fechado). De qualquer modo, enquanto vigente o Estado de Direito, a teoria do domínio do fato exige provas concretas para sua aplicação. O Brasil não é (ou não deveria ser) uma oclocracia (governo das massas rebeladas que impõem sua vontade mesmo contra as bases normativas do Estado de Direito). Por mais que seja imprescindível um “bode expiatório” para lavar a alma das massas rebeladas, o direito não pode ser aplicado de forma atropelada.

10. Nesse erro incidiu o STF, no caso mensalão do PT (AP 470). Acertou em condenar todos os réus contra os quais havia provas concretas. Acertou em mandar para a cadeia os condenados ao regime fechado ou semiaberto. Tecnicamente, no entanto, caiu numa armadilha. O Procurador Geral disse que não tinha provas concretas contra os “mandantes” de alguns crimes (incluindo nessa lista o José Dirceu). O STF, que ainda não contava com o instituto da delação premiada naquele tempo, criou (inventou) um quarto desdobramento da teoria do domínio do fato. Inventou a “teoria do domínio da posição de comando”, ou seja, quem tem posição de comando deve ser também responsabilizado como autor. Isso foi duramente criticado pelos discípulos brasileiros de Claus Roxin (Luís Grego e Alaor Leite, v. G.). E com razão. Pura responsabilidade penal objetiva (que foi banida do direito penal por uma porta e está retornando pela janela). Puro direito penal de autor (logo, do “inimigo”). Nesse erro o STF não deveria recair novamente. Agora, com a delação premiada, está facilitada a colheita das provas. Dentro das regras do Estado de Direito é possível tirar de circulação do cenário cleptocrata brasileiro pelo menos os seus principais protagonistas.

11. Lula, Dilma, Renan Calheiros, Eduardo Cunha, Collor de Mello, Sérgio Guerra (se tivesse vivo) e todas as demais bandas podres do mundo financeiro, econômico, político, administrativo e social devem arcar com suas responsabilidades pelos desmandos praticados (e até levados para a cadeia, se condenados ao regime fechado ou semiaberto). É hora de o Brasil deixar de ser (no campo criminal) uma republiqueta cleptocrata terceiro-mundista que garante a impunidade dos que pilham desavergonhadamente o patrimônio público, para se perpetuarem no poder ou para acumularem riquezas pessoais ilicitamente. Mas tudo tem que ser feito dentro das regras do jogo (ou seja: do Estado de Direito). Erros processuais ou técnicos não podem ser cometidos. Tampouco a responsabilidade penal pode ser presumida (como lamentável e equivocadamente admitiu a ministra Rosa Weber, no seu voto de condenação do Banco Rural no mensalão do PT, na época assessorada pelo juiz Sérgio Moro). Modus in rebus (em tudo há limites).

Cf. ROXIN, Claus. Sobre la autoria y participación en derecho penal. Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 60 e ss.

103 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

O Senhor ajuda a tornar o Direito Penal, uma matéria apaixonante, ainda mais fascinante, utilizando assuntos atuais para retomar teorias sempre recorrentes. Belo artigo, caro Professor. continuar lendo

Excelente artigo, de fato.
Finalmente o professor escreve algo não só extremamente técnico e lúcido, como transparente em relação a seu pensamento.
De pessoas e artigos assim, precisa a nossa Justiça e Povo.
O Véio

Em que pese os PTralhas fanáticos sempre pretenderem ler pela metade, conforme se observa abaixo. continuar lendo

E respondendo a pergunta central: "Teoria do dominio do fato pode levar Lula e Dilma para a cadeia?"

Sim, não só pode como deve.Exemplo: Se PC Farias foi condenado por desvios de dinheiro público, Color deveria ter sido condenado tbém.
Se Sergio Guerra foi considerado culpado, FHC também deve ser culpado,
Se ministros e aauxiliares do governo Lula foram condenados, igualmente o ex-pres.deveria ter sido.
Se o governo de Dilma está o caos em que se encontra e por culpa de seus auxiliares diretos, tesoureiro de campanha, aliados políticos etc. a presidente deve sim ser considerada no MINIMO conivente com a roubalheira desenfreada praticada na Petrobrás e outros orgãos estatais.E não digam que a presidente não sabia, pois por duas ocasiões o POVO foi as ruas e denunciou (e o fará novamente em 16/08) o que ocorria, tanto que sua aprovação como governantes caiu à miseros 7,7% ? Como alegar desconhecimento diante de tantas acusações à pessoas INDICADOS por ela?Não sejamos ingênuos a ponto de fechar os olhos para tudo que está acontecendo em nosso país,erremos por tentativas de acêrto , NUNCA por omissão. continuar lendo

Uma pergunta:
O que está acontecendo com a Lava Jato, trata-se ants de tudo uma aitude da Justiça Brasileira (ela, justiça, sempre agiu assim) ou trata-se de uma posição isolada de um Juiz que nao teme retaliações? continuar lendo

Não fosse um texto tão tendencioso, estaria excelente. O problema é que o autor sequer citou a banda podre do PSDB, que como se sabe a lama da Petrobrás começou no idos do governo FHC. continuar lendo

Acho que a ideologia realmente cega as pessoas. Primeiro, porque o artigo, já no início, deixa claro que será abordada a possibilidade da implicação dos dois personagens mencionados em razão da aplicação da teoria do fato. E, no corpo do texto, o Professor expressamente escreveu que: "Eu particularmente tenho a expectativa de que Lula (E TODOS OS DEMAIS IMPLICADOS NO ESCÂNDALO DA PETROBRÁS, INDEPENDENTEMENTE DA FILIAÇÃO PARTIDÁRIA: PT, PMDB, PP, PSDB etc.) venha a ser responsabilizado penalmente pelo que fez. E quando suas penas ultrapassarem 8 anos, QUE SEJAM MANDADOS TODOS PARA A CADEIA (para o regime fechado)" (destaquei os trechos em caixa alta). Logo, acho que ficou claro que não ressalvou nem omitiu ninguém.

Agora, quanto a quando começou, isso é interpretação subjetiva da sua parte. Provavelmente tem acesso aos autos. continuar lendo

Julio, não achei o artigo tendencioso. O Prof. menciona ter a expectativa que todos os envolvidos paguem por seus crimes. Gostaria que as investigações fossem até o governo militar, pois, pelos comentários, a Petrobrás sempre foi saqueada e talvez por isso não tenha sido privatizada, afinal, ninguém em sã consciência mata a galinha dos ovos de ouro, só que nesse caso, nós é que estamos pagando o pato. continuar lendo

O artigo não é tendencioso? O que se lê no título e nas entrelinhas dele? O artigo é tão tendencioso que dá vergonha alegar o contrário. Pelo título se nota que o autor tem esperanças de que Lula e Dilma vão para cadeia, e só. Se falou apenas em poucas linhas sobre o PSDB. Em nenhum momento do tendencioso texto o autor analisa a possibilidade da malfadada teoria do domínio do fato ser aplicada para prender políticos do PSDB. Porque será. Não me julguem mal, companheiros, mas jamais serei massa de manobra de quem quer que seja, nem mesmo do governo que aí está. continuar lendo

Exatamente, correta a sua afirmação meu caro Julio Cesar. continuar lendo

Continuo com a mesma convicção que tinha: a culpa é dos militares que tiveram em suas mãos, na prisão, pessoas como Dilma,Zé Dirceu,Lula, Aloisio nunes Ferreira,Genoino, Franklin Martins e outros...e não souberam neutraliza-los, deu no que deu, temos de aguentar essa turba a roubar o dinheiro público pertencente a todos os brasileiros. continuar lendo

Se Lula e Dilma, estivessem sendo investigados o texto seria assertivo em relação a Dilma e a Lula durante o período que supostamente obtiveram vantagens ilícitas e ocupavam cargos públicos, mas por enquanto o autor do texto poderia usar o Pluto e o Pato Donald como exemplos, que faria pouca diferença. continuar lendo

Lama esta que, de tanto o PT chafurdar, se transformou, de uma poça, em um Pantanal Mato-grossense. continuar lendo

Julio, o texto versa exatamente sobre a possibilidade jurídica de a Presidente e o ex-Presidente serem punidos por serem os mentores e não se alguém que se beneficiou poderia ser punido. Logo, não tem como ser extensivo ao PSDB e demais partidos pois a conjectura versa exatamente sobre essas duas figuras. continuar lendo

Júlio César, o enorme defeito dos petistas é negarem a si próprios a visão da realidade. Os petistas podem até olhar, mas não vêem. O PT, para os petistas, é como uma obseção (e um câncer para quem não o é). Aconselho-o a reler o artigo do Professor Luiz Flávio, que é imparcial e isento de qquer tendência. Ao contrário do que afirma, o Professor faz sim menção à banda podre do PSDB. continuar lendo

Sergio, melhor copiar o início da matéria também, ou quem sabe, desenhar...

"Depois que escrevi sobre os 10 passos jurídicos para a prisão de Eduardo Cunha (PMDB-RJ), muitos internautas pediram para abordar a questão jurídica da teoria do domínio do fato (e sua eventual aplicação em relação a Dilma e Lula). Vamos por partes." continuar lendo

Apoio total ao Sérgio.
De fato, tendência exuberante se nota no comento infeliz continuar lendo

É verdade, o texto perde totalmente o brilhantismo ao expor de forma tão descarada o posicionamento político de quem o redigiu. Nem tudo que reluz é ouro, não é mesmo? continuar lendo

Julio Cesar, não importa o que digam todos aqueles que são de opinião que o artigo é tendencioso, o que importa é, além de ler, também "entender" o texto do professor.
Primeiramente ele está sendo remetido aos fatos pelos leitores que lhe solicitaram uma analise sobre "a teoria do domínio do fato".
Ao fazer a analise, ele claramente disse que gostaria de ver a "todos" os que praticaram as bandalheiras, na cadeia, independente de partidos políticos.
Além disto, quem está atualmente no governo, e portanto, como os responsáveis pelos acontecimentos em discussão, é o PT, portanto, não dá para acreditar que estes "leitores" que criticam o professor como tendencioso, não tenham se atentado a estes fatos. Deveriam os petistas atribuir todos os erros a Pedro Alvares Cabral, pois, se ele não tivesse descoberto o Brasil, nada disto estaria acontecendo.....realmente tudo isto parece uma grande piada de mal gosto...
Os petistas tendenciosos é que deveriam parar com a mania de jogar o "PSDB" na cara de todos que reclamam da corrupção reinante, para o bom brasileiro, o que realmente importa é que o país deixe de ser roubado, e não importa se os autores dos roubos são do PSDB, PT, PMDB, PP ou seja lá que sigla for.
É vergonhoso que os petistas tentem atribuir "tendenciosidade" às outras pessoas, quando eles próprios são os mais tendenciosos e fanáticos que se conhece.
Realmente é muito irritante esta história de querer defender o indefensável a qualquer custo....e o pior e mais irritante ainda, tolamente acreditar que todos os que estão insatisfeitos com o atual estado de coisas, sejam "psdebistas".... continuar lendo

Só a lamentar, a par do belo e brilhante artigo, do querido professor, o mal escolhido exemplo da medicação prescrita pelo médico, ministrada pelo enfermeiro, quando versa sobre o domínio da vontade de terceiro. Demonstra, com tal exemplo, que desconhece a divisão hierárquica da profissão de Enfermagem, visto que ENFERMEIRO, é profissional de nível superior, com curso de graduação com tempo análogo ao curso de Direito, que é detentor de conhecimento técnico científico, inclusive com conhecimento de farmacologia e posologia. No mister de seu trabalho tem responsabilidades e, tem sim obrigação, de conhecer que determinada medicação pode levar uma pessoa à morte, alertando a quem a prescreveu. Portanto, a lamentar que o ENFERMEIRO tenha sido comparado a um simples seguidor de ordens médicas, quando ele próprio, pelos ditames da Lei federal 7498/86, artigo 11, inciso II, alínea C, pode prescrever medicamentos, em programas de saúde. continuar lendo

Vou responder a pergunta feita! - Pode. Por pura conivencia ou aceitação dos ilicitos. E, se não sabiam de nada, também são responsáveis, eles escolhem seus colaboradores e portanto são responsáveis pelos atos praticados por eles. E não tem nada de falar de PSDB, regime militar também fez, etc. Isto é papo de petista que quer justificar o maior roubo já feito nos cofres da Nação. Em nenhum outro país do mundo aconteceu algo igual. E ainda não querem assumir? Se fosse numa democracia de primeiro mundo, ou em algum país da Àsia, já estariam na cadeia! continuar lendo