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24 de Setembro de 2017

Fontes do direito. Revisão do tema.

Validade do direito internacional no Brasil. Nova pirâmide jurídica.

Luiz Flávio Gomes, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Luiz Flávio Gomes
há 3 anos

Fontes do direito Reviso do tema

Nenhum acadêmico ou profissional ou interessado na ciência do Direito pode ignorar a nova teoria das fontes do direito, que foi totalmente revisada a partir da decisão do STF no RE 466.343-SP, que admitiu os tratados internacionais de direitos humanos como normas supralegais. A partir de um caso concreto tudo isso poderá ser explicado claramente.

Caso concreto. De acordo com o direito brasileiro pode um empregado receber acumuladamente os adicionais de insalubridade e periculosidade? A lei ordinária (CLT, art. 193, § 2º) prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador. Não possibilita a acumulação. Mas as normas infralegais assim como a lei ordinária não são as únicas fontes do direito. No século XIX as leis eram as únicas fontes do direito. No século XXI a realidade é bem diferente. Acima das leis ordinárias estão as normas supralegais (tratados internacionais, especialmente os de direitos humanos, conforme a jurisprudência do STF – RE 466.343-SP) bem as constitucionais (já falamos em normas infralegais, normas legais, normas supralegais e normas constitucionais). De acordo com a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (Processo RR-1072-72.2011.5.02.0384), relator ministro Cláudio Brandão, sim, são cumuláveis os dois adicionais, porque as normas supralegais e constitucionais permitem (e elas são hierarquicamente superiores).

O tema aqui discutido diz respeito às fontes do direito. Muitos doutrinadores ainda entendem que elas seriam apenas as leis e a constituição. Essa doutrina está completamente ultrapassada, como ficou claro na decisão da 7ª Turma do TST. Já não pode o juiz decidir um caso concreto apenas com base na lei ordinária. É sempre preciso examinar a existência ou não de outras normas (que cuidem do mesmo assunto) em outras fontes. Ao plano da legalidade temos que agregar o da convencionalidade (tratados internacionais) e o da constitucionalidade.

De acordo com o relator do recurso, ministro Cláudio Brandão, a Constituição da República, no artigo , inciso XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto à cumulação, não recepcionando assim aquele dispositivo da CLT. Em sua avaliação, a acumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos e não se confundirem. Segundo o ministro, a cumulação dos adicionais não implica pagamento em dobro, pois a insalubridade diz respeito à saúde do empregado quanto às condições nocivas do ambiente de trabalho, enquanto a periculosidade “traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger”. Fatos geradores distintos, direitos distintos. No confronto entre a norma ordinária (CLT) e a norma constitucional, prepondera esta.

O relator ainda invocou o direito internacional. Explicou que a opção prevista na CLT é inaplicável também devido à introdução no sistema jurídico brasileiro das Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), “que têm status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal”, como foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal [RE 466.343-SP]. A Convenção 148 “consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho”, e a 155 determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”.

Tais convenções, afirmou o relator, superaram a regra prevista na CLT e na Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se refere à percepção de apenas um adicional quando o trabalhador estiver sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho. “Não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, parágrafo 2º, da CLT”, assinalou. Decisão unânime. O vemos aqui é a adoção da doutrina do diálogo das fontes do direito (Erik Jaime, citado por Valério Mazzuoli).

As leis ordinárias, como se vê, estão sujeitas a um duplo controle: de constitucionalidade e de convencionalidade (tese defendida no Brasil por Valério Mazzuoli). O juiz, antes de aplicar ao caso concreto uma determinada norma ordinária, deve verificar se se trata de uma norma compatível com as normas superiores (constitucional e convencional). Se a lei ordinária conflita com a Constituição, é inconstitucional. Se conflita com uma Convenção (Tratado) internacional, é inconvencional. Nessas duas situações a norma ordinária não tem validade. A norma ordinária da CLT referida (art. 193, § 2º) está em dissintonia tanto com a CF como com o direito internacional. É, portanto, tanto inconstitucional (não recepcionada pela CF) como inconvencional. No plano formal, pode até ser considerada uma norma vigente, mas não é válida (sobre essa distinção veja Ferrajoli). Nem tudo que está vigente vale. E cabe ao juiz aplicar tão somente o direito válido.

Aprofundamento do tema:

Estado constitucional de direito

No Estado constitucional de direito, com sua abertura para o direito internacional (CF, art. , § 2º), constitui a última evolução do sistema jurídico. Agora as fontes normativas (que se dialogam, conforme Erik Jayme – veja nosso livro Direito supraconstitucional) desse sistema jurídico são: 1. As normas infralegais (regulamentos, portarias, decretos etc.); 2. As leis e os códigos; 3. A constituição; 4. A jurisprudência interna que dá vida à conformidade constitucional do sistema jurídico; 5. Os tratados internacionais, destacando-se os de direitos humanos; 6. A jurisprudência internacional, principalmente a do nosso sistema interamericano de proteção dos direitos humanos; 7. O direito universal (que conta com valor supraconstitucional) e 8. O jus cogens.

As normas infralegais, as leis e os códigos correspondem à primeira evolução (do Estado, do Direito e da Justiça) do modelo liberal (século XIX), forjado sobretudo pela Revolução francesa (que depositou toda sua confiança na “soberania do Parlamento”); a constituição e a jurisprudência interna decorre da segunda evolução ou segunda onda (Estado constitucional de direito); os tratados e a jurisprudência internacional emanam da terceira evolução ou terceira onda (Estado constitucional e internacional de direito); o direito universal é a quarta evolução ou quarta onda, inferindo-se de tudo isso uma nova síntese, a do Estado constitucional de direito, que alberga em seu seio o plano internacional e ainda constitui a macrogarantia de proteção dos direitos humanos fundamentais frente ao exercício (ilegítimo) do poder.

A estruturação do Estado, do Direito e da Justiça, destarte, é a primeira e mais abrangente garantia dos direitos (macrogarantia), a que reúne as melhores condições (programáticas) de lograr o “milagre cotidiano” (Prosper Weil) de fazer com que o exercício do poder aconteça dentro das formas jurídicas vigentes, buscando-se o (difícil) ponto de equilíbrio entre os interesses públicos ou coletivos (que seriam perseguidos pelos governantes) e os dos indivíduos (Peña Freire).

Pirâmide jurídica

Fontes do direito Reviso do tema

Cada modelo de Estado, de Direito e de Justiça possui sua própria pirâmide jurídica. A noção de pirâmide jurídica nos remete prontamente para a questão da existência ou não de hierarquia entre as várias normas que compõem nosso ordenamento jurídico. No direito brasileiro, antes do desenvolvimento do movimento universalista (que retrata a quarta onda da evolução do Direito e da Justiça), já eram admitidas normas legais (primeira onda), constitucionais (segunda onda) e internacionais (terceira onda). Elas possuem o mesmo valor ou contariam com hierarquias distintas?

Até bem pouco tempo, no nosso país, só se reconhecia hierarquia superior (distinta) para as normas constitucionais. Nossa pirâmide jurídica, destarte, era composta de (apenas) dois níveis: (a) leis ordinárias na posição inferior e constituição na parte superior. Claro que antes do advento do constitucionalismo (segunda onda) só se falava em normas infralegais, leis e códigos (como fontes do direito). E anteriormente a isso era a vontade do monarca a única fonte do direito.

A provecta jurisprudência do STF (com origem nos anos 70 do século XX, no RE 80.004/SE) consolidou a construção piramidal binária ou bidimensional (leis na base e constituição no topo), proclamando que os tratados internacionais, inclusive os de direitos humanos, valiam tanto quanto a lei, por força do chamado sistema paritário (ainda que isso pudesse implicar responsabilidade internacional para o Brasil). Leis ordinárias e tratados (inclusive os de direitos humanos) ocupavam o mesmo patamar jurídico (inferior) no que concerne à hierarquia das normas (cf. Ximenes Rocha). Normas superiores eram apenas as constitucionais.

Esquematicamente: (a) normas infralegais e leis ordinárias e tratados internacionais na base da pirâmide; constituição na parte superior (mas com força quase que exclusivamente formal). A isso estamos dando o nome de estrutura piramidal binária ou bidimensional (que contava com o beneplácito, em seu tempo, de Ferreira Filho, Celso Bastos, Zeno Velloso, Clèmerson Clève, Francisco Rezek, Irineu Strenger etc.).

Essa clássica estrutura da nossa pirâmide jurídica (ou seja: essa forma de compreender o Direito sob a ótica legalista positivista ou civilista ou ainda contratualista) está (hoje) absolutamente ultrapassada. Embora ainda ensinada (prejudicial e deficitariamente) em algumas faculdades, essa antiga pirâmide kelseniana foi definitivamente sepultada pelo STF, no dia 03.12.08 (RE 466.343-SP). A partir desta data nossa pirâmide jurídica passou a ser concebida em três níveis: (a) na base acham-se as normas infralegais, leis ordinárias e tratados que não cuidam dos direitos humanos; (b) acima delas, com valor supralegal, os tratados de direitos humanos e (c) no topo encontra-se a constituição (assim como os tratados de direitos humanos aprovados por quorum qualificado pelo Congresso Nacional).

No julgamento histórico do dia 03.12.08 o STF admitiu o valor (no mínimo) supralegal dos tratados de direitos humanos (ratificados pelo Brasil e incorporados no direito interno). Quando se cuida de um tratado de direitos humanos aprovado por quorum qualificado pelo Congresso Nacional (três quintos em dois turnos em cada casa) seu valor é de Emenda Constitucional (CF, art. , § 3º). Reiterando: tratado de direitos humanos sem aprovação qualificada = valor supralegal (embora materialmente sejam normas constitucionais); tratado de direitos humanos com aprovação qualificada = valor constitucional (de Emenda Constitucional).

Duas correntes existiam (defendidas pelo Min. Gilmar Mendes e pelo Min. Celso de Mello): preponderou a primeira, reconhecendo o valor supralegal para os tratados de direitos humanos, com ressalva daqueles que são aprovados por quorum qualificado (nos termos do § 3º, do art. , da CF). A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos conta com forte (e tradicional) apoio doutrinário: Hildebrando Accioly, Oscar Tenório, Haroldo Valladão, Celso A. De Mello etc.

A corrente liderada pelo Min. Celso de Mello defendia o valor constitucional para todos os tratados de direitos humanos (tal como sustentado, doutrinariamente, por Grinover, Piovesan, Cançado Trindade, Mazzuoli, L. F. Gomes, Sylvia Steiner, José Afonso da Silva, Ximenes Rocha, Gomes Filho, Scarance, M. E. Queijo etc.).

Essa nova pirâmide normativa tridimensional concebida a partir de algumas decisões do STF (HC 87.585-TO, RE 466.343-1/SP, HC 90.172-SP, HC 88.420-PR) é bem distinta daquela (bidimensional) que, normalmente, sob os auspícios de Kelsen, ainda continua (desavisadamente) sendo citada por alguns doutrinadores.

Do plano da equivalência com a legislação ordinária (teoria da paridade) o Direito internacional dos Direitos Humanos passou agora a ocupar uma posição hierárquica superior, no mínimo supralegal. Cinco votos foram proferidos nesse sentido (tese de Gilmar Mendes). Outros quatro reconheceram a constitucionalidade de tais tratados (tese de Celso de Mello), tal como sempre defendemos. De qualquer maneira, são nove votos em favor da distinção do direito internacional dos direitos humanos (eles valem mais que o direito ordinário).

Já não se pode estudar, ensinar ou aplicar o Direito sem conhecer (também) o Direito internacional, especialmente o Direito internacional dos direitos humanos. Da estrutura piramidal bidimensional formalista (Kelsen), típica do Estado legalista de direito, evoluiu-se para a estrutura bidimensional materialista (Estado constitucional de direito) e desta para a estrutura tridimensional (Estado constitucional de direito com abertura para o direito internacional).

Uma outra novidade que surgiu depois do novo posicionamento do STF diz respeito ao direito universal, também albergado pela CF brasileira (art. 5º, §§ 2º e 4º), que conta com normas supraconstitucionais (veja nosso livro Direito supraconstitucional). O Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, por exemplo, constitui fonte marcante do que estamos falando. Cuida-se de um tribunal supranacional. Suas normas se sobrepõem a todo tipo de norma do direito interno (chegamos finalmente à quarta onda do Estado constitucional de direito).

Não se pode invocar o direito interno para se descumprir o Estatuto de Roma (1998), que criou o Tribunal Penal Internacional (e que é competente para julgar crimes macro-políticos como genocídio, crimes de guerra etc.). Nem todas as garantias asseguradas nas constituições internas foram contempladas no referido Estatuto que, aliás, prevê uma série de institutos totalmente conflitantes com as Cartas Magnas dos Estados “soberanos” (prisão perpétua, entrega do nacional, relativização da coisa julgada etc.). Considerando-se que são normas supraconstitucionais, não há que se invocar o direito interno para afastar a sua aplicação.

Com o advento do universalismo nossa pirâmide jurídica passou a contar com quatro níveis (quadridimensional): (a) normas infralegais, leis ordinárias e tratados internacionais (por força do art. 27 da Convenção de Viena todos os tratados possuem valor supralegal); (b) tratados de direitos humanos (salvo quando aprovados por quorum qualificado nos termos do § 3º, do art. , da CF); constituição e tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado e (d) normas supraconstitucionais (como é o caso do Estatuto de Roma, v. G.).

Conhecer o direito, na atualidade, significa conhecer todas as suas fontes, que (repita-se) são as seguintes: (a) normas infralegais; (b) leis e códigos; constituição; (d) jurisprudência interna que cuida da conformidade constitucional de todo o sistema jurídico; (e) tratados internacionais, especialmente os que versam sobre direitos humanos, (f) jurisprudência internacional (sobretudo a do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, (g) direito universal e jus cogens(normas do direito internacional cogente, como são, por exemplo, as resoluções da ONU que afirmam a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade).

O ensino do Direito, no Estado constitucional de direito, com abertura para o âmbito internacional, não pode ignorar nem deixar de estudar as suas várias fontes. Não é incomum que o estudante de direito conclua seu curso tendo noções apenas rudimentares (quando as tem) sobre a necessária articulação entre todas as fontes normativas. A prioridade, no ensino jurídico, é dada para o plano da legalidade que, de acordo com o positivismo legalista (formalista), seria o único objeto da ciência jurídica. Estão sendo esquecidos os níveis normativos supralegais. Esse modelo kelseniano (ou positivista legalista ou positivista clássico) de ensino do Direito, consoante Ferrajoli, confunde a vigência com a validade da lei, a democracia formal com a substancial, não ensina a verdadeira função do juiz no Estado constitucional de direito, não desperta nenhum sentido crítico no jurista e, além de tudo, não evidencia com toda profundidade necessária o sistema de controle de constitucionalidade e de convencionalidade das leis.

O equívoco metodológico-científico do positivismo legalista decorre do pensamento do Estado Moderno, da Revolução Francesa, dos códigos napoleônicos, que deram origem à confusão entre a lei e o Direito. A lei foi destronada (mas não perdeu totalmente o seu valor). Quando incompatível com a constituição ou com um tratado de direitos humanos ela não vale. Quando conflita com o direito universal, do mesmo modo (não possui validade ou eficácia). Cuida-se de lei vigente, mas inválida.

Diferentemente do que pensava Rousseau, o legislador da lei ordinária não é infalível e nem sempre representa a vontade geral, ao contrário, com frequência atua em favor de interesses particulares (e, às vezes, até escusos). Daí o acerto da tese de que a lei vigente assim como todos os atos do legislativo, para serem válidos, têm que ter concordância com todas as normas que lhe são superiores (constitucionais, internacionais e universais). Dezenas ou centenas de déspotas [ou de corruptos] juntos (no Parlamento), dizia Jefferson, são tão opressivos [ou corruptos] quanto um único só (do antigo modelo monárquico).

Passamos do modelo de justiça “legal” para o modelo “constitucional” e este conceder abertura para o direito “internacional” e “universal”: o objetivo central dessa constante evolução não é outro senão a criação de uma arquitetura (desenhada pelo Estado constitucional de direito) que possa proteger com a maior efetividade possível os direitos (humanos) fundamentais (assim como evitar os desvios que conspurcam contra eles). Esse, aliás, é o papel das “garantias”: o de maximizar a tutela dos direitos e dos valores que sustentam o Estado constitucional de direito. De qualquer modo, parece certo que não existe nenhum sistema totalmente garantista (ou seja: o garantismo só pode ser enfocado com graduações). Há uma certa distância (e isso é visto com certa normalidade) entre o “dever ser” e o “ser”: a função primordial do modelo de Estado citado consiste em diminuir o máximo possível esse distanciamento (transformando a normatividade em efetividade, como diz Ferrajoli).

O Estado constitucional de direito é uma nova síntese (que certamente vai se transformar em tese, que será rebatida por uma antítese e assim nascerão outras sínteses), com pretensão de constituir (ao mesmo tempo) um “ser” e um “dever ser”, que assume uma série de fins, elementos, valores e exigências e que aspira a dirigir os ordenamentos jurídicos e políticos do presente e do futuro. Essa nova síntese não segue a cartilha monista de Kelsen, que não admitia a separação entre o Estado e o Direito (o direito é o que o Estado diz que é). Ao contrário, parte-se agora da premissa de que o Direito é limitação ao Estado (que o Estado não pode se separar do Direito, se quer exercer seu poder com legitimidade, que o Estado tem que seguir as formas do Direito – porque forma também é garantia).

O Poder Político (Executivo e Legislativo) tem no direito um instrumento e um limite (das suas possibilidades de atuação). O Poder Político é limitado (ou deve ser limitado) pelo Poder Jurídico, sob pena de perpetuação dos abusos e do arbítrio (ou mesmo dos descumprimentos dos imperativos sociais e econômicos ou dos valores que fundamentam nossa república). Não existe órgão “soberano” (absoluto, ilimitado) dentro do novo modelo de Estado. Todo poder encontra seus limites no direito e na razoabilidade. Governo “per leges” (exercido por meio da lei) e “sub lege” (sob o império da lei, da constituição e dos tratados internacionais).

Se nos fosse permitida uma comparação simplificadora, diríamos que o novo Estado constitucional de direito e seu complemento internacional é como uma cebola, porque deve ser compreendido por camadas. No Estado legalista de direito o Estado foi submetido (formalmente) à lei e o juiz também seguia essa mesma lei (a preponderância era do Parlamento). O Parlamento não tinha nenhum fiscal. No Estado constitucionalista de direito surgiram novos limites (novas formas jurídicas) ao Estado: agora são os juízes que devem fiscalizar o enquadramento dos atos públicos nas formalidades jurídicas (o dono último do direito passou a ser o juiz). No Estado constitucional de direito com abertura internacional, outros limites mais foram impostos (ou seja: novas formas jurídicas foram criadas) ao Estado e também aos juízes locais. Para que essas novas formas jurídicas (internacionais) sejam seguidas rigorosamente pelo Estado e pelos juízes internos, outros juízes (internacionais) foram concebidos: no nosso caso, são os integrantes do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos (cuja jurisdição está ampara pelo art. , § 4º, da CF).

Já não é o rei que faz o direito (rex facit legem), já não é o legislador interno que faz totalmente o direito (Zagrebelsky), já não é apenas o juiz local que faz o direito: o direito agora é feito também pelos juízes internacionais, que são os fiscais da observância das formas jurídicas desenhadas pelos tratados internacionais. A velha imagem da legalidade (a lei é geral, abstrata, decorre da vontade geral e legitima todos os atos de poder) foi substituída por outra imagem (outra forma jurídica): a lei (ou qualquer outro ato legislativo ou ato público em geral) só vale quando compatível com as demais normas jurídicas superiores. Centenas e centenas de déspotas reunidos no Parlamento podem ser mais tiranos [ou corruptos] que um único monarca (Jefferson). Todo nazismo foi desenvolvido dentro da legalidade excepcional.

As novas formas jurídicas (típicas do Estado constitucional de direito) contam com a pretensão de controlar todos os atos de todos os poderes estatais, assim como a própria produção legislativa (tanto do Legislativo, como do Judiciário, por meio das súmulas vinculantes). Cada onda evolutiva significa uma refundação do Estado, do Direito e da Justiça. Agora todos os poderes estatais acham-se submetidos a uma pluralidade de formas jurídicas, que são cuidadas por organismos internacionais de proteção dos direitos humanos.

De outro lado, no Estado constitucional de direito com abertura internacional nem tudo que a maioria decide (democracia formal) é democrático (do ponto de vista substancial), porque o democrático (substancialmente falando) só pode ser o que tutela de forma efetiva os direitos (humanos) fundamentais (ou o que evita os desvios desses direitos). Nem todas as decisões das maiorias parlamentares são democráticas. A lei de anistia aos torturadores pode constituir um bom exemplo disso (conforme decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em novembro de 2010, contrariando decisao do STF, de abril de 2010).

O modelo de Estado (de direito e de Justiça) que alcançamos neste princípio do século XXI nada mais representa que um instrumento limitado, vinculado e funcionalmente orientado à garantia dos direitos, especialmente dos direitos (humanos) fundamentais (Peña Freire). Todos os atos públicos devem seguir essa orientação: a de fazer preponderar os direitos (humanos) fundamentais.

Os atos que se desviam dessa finalidade devem ser fiscalizados e glosados pelo Poder Jurídico. E se retratam uma violação dos direitos humanos, devem ser fiscalizados e sancionados tanto internamente como externamente, pelos órgãos internacionais. Os agentes de qualquer um dos poderes da república não podem cometer abusos, não podem transformar prerrogativas em privilégios, não podem transformar a coisa pública em coisa privada, não podem desviar os interesses públicos para interesses privados ou pessoais. A interferência do Judiciário nos demais poderes, para alcançar obediência irrestrita às formas jurídicas assim como aos valores fundantes do Estado, não constitui abuso, sim, faz parte da imunologia inerente ao sistema democrático.

Havendo conflito entre uma norma internacional e outra interna, qual prepondera? Dois critérios são invocáveis: (a) o da vedação do retrocesso, ou seja, uma norma nova não pode retroceder ou diminuir direitos conquistados em norma anterior (fala-se aqui em efeito cliquet da lei anterior mais protetiva); (b) princípio pro homine (que conduz ao “diálogo” entre as várias fontes normativas, para falar como Erik Jayme).

No plano material, quando se analisa o Direito dos Direitos Humanos, os três ordenamentos jurídicos que o contemplam (Constituição, Direito Internacional dos Direitos Humanos e legislação ordinária) caracterizam-se por possuir, entre eles, vasos comunicantes (ou seja, eles se retroalimentam e se complementam – eles “dialogam”).

Em outras palavras, no plano material devemos partir da hierarquia entre as normas de direitos humanos, mas ela não é inflexível (absoluta). Por quê? Porque, por força do princípio ou regra pro homine, sempre será aplicável (no caso concreto) a que mais amplia o gozo de um direito ou de uma liberdade ou de uma garantia. Materialmente falando, portanto, não é ostatus ou posição hierárquica da norma que vale sempre, sim, o seu conteúdo (porque irá preponderar a que mais amplia o exercício do direito ou da garantia).

Conclusão: quando os tratados ampliam o exercício de um direito ou garantia, são eles que terão incidência (paralisando-se a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário). Não se trata de “revogação”, sim, de invalidade. Todas as regras no Brasil sobre prisão civil do depositário infiel são inválidas, porque conflitantes com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7.º, 7) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) (veja Súmula Vinculante 25 do STF).

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, favorável ao ser humano, possui eficácia paralisante (invalidante) das normas internas em sentido contrário (sejam legais ou constitucionais). De outro lado, quando o Direito Internacional dos Direitos Humanos conflita com a Constituição brasileira, restringindo o alcance de algum direito ou garantia, vale a Constituição. Prepondera, como se vê, sempre, o direito mais favorável (a norma mais favorável). Essa é a lógica (dialogal) do princípio pro homine. E trata-se de um “diálogo de transigência”, isto é, a Constituição transige diante do texto internacional mais favorável.

Tendo em vista tudo quanto foi exposto, compreende-se como a 7ª Turma do TST negou validade para o art. 193, § 2º, da CLT, fazendo preponderar a Constituição (artigo 7º, inciso XXIII) e o direito internacional, que garantem de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto à cumulação. Por força do direito mais favorável (princípio pro homine) devem incidir as normas constitucionais e internacionais, em detrimento da norma legal. Tudo isso porque todas as normas dialogam, impondo-se a mais favorável.

Gostou do tema? Você pode encontrar o livro aqui: Direito Supraconstitucional: Do Absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito - Vol. 5

6 Comentários

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Professor... professor... (LEVANTEI A MÃO).
Permita-me questionar:
Aceitar que tratados internacionais estejam acima da CONSTITUIÇÃO não implica admitir a interferência externa sobre um ESTADO SOBERANO? Defende-se, com isso o abandono da Soberania Nacional?
Quero crer que a própria possibilidade de um Tratado Internacional ser aceito por um pais deve ser regida por sua CONSTITUIÇÃO, assim como a ela se devem subordinar os termos que se poderá aceitar.
Não me parece concebível que se possa aceitar um Tratado que venha invalidar cláusulas pétreas, ou internacionalizar parte do território nacional, ou impor alteração na forma de governo, por exemplo.
Aliás, os países se encontram juridicamente no mesmo nível e seus tratados se regem como contratos entre iguais. Portanto, somente a partir dos LIMITES estabelecidos na Constituição de cada um se poderá aceitar os termos de qualquer tratado que seja. continuar lendo

Professor parabéns... pelo livro, excelente abordagem sobre as fontes do direito... infelizmente nossos juízes não respeitam nem a constituição quanto mais a observância do "jus cogens"... continuar lendo

Quando o assunto não é politicagem, minorias, famosidades, cotidiano, os cérebros adormecem. Os haters voltam para debaixo da coberta. continuar lendo

Parabéns, Dr.Luiz Flávio.
Brilhante!
Abraços,
José Lindolfo - Advogado continuar lendo