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25 de Junho de 2022

Dosimetria da pena e “bis in idem” (a mesma circunstância não pode ser valorada duas vezes)

Luiz Flávio Gomes, Político
Publicado por Luiz Flávio Gomes
há 10 anos

Em recente informativo de jurisprudência do STJ (de nº 506), foi utilizado o mesmo julgado (HC 165.089-DF, j. 16/10/2012) para se extrair duas orientações, abaixo transcritas:

DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGISTROS CRIMINAIS. BIS IN IDEM.

Havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fase da fixação da pena (maus antecedentes e reincidência), essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada à criminalidade. A adoção de entendimento contrário caracteriza o indevido bis in idem. Precedentes citados: HC 235.496-SP, DJe 24/8/2012, e HC 184.027-MS, DJe 26/6/2012. HC 165.089-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012.

DIREITO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ARGUMENTOS GENÉRICOS OU CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO PRÓPRIO TIPO PENAL.

Não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena-base com fundamento nas consequências do delito. Precedentes citados: HC 150.025-DF, DJe 1/8/2011, e HC 170.730-AC, DJe 10/10/2011. HC 165.089-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012.

Ao julgador incumbe a tarefa de não apenas avaliar todo o conteúdo probatório de um determinado processo para chegar a uma conclusão, mas além disso, é de sua responsabilidade também ditar a sanção penal cabível.

Trata-se de tarefa complicada que deve obedecer, além de regras legais, princípios constitucionais como o da individualização da pena, por exemplo.

No caso analisado no HC 165.089-DF, relatado pela Ministra Laurita Vaz, alguns tropeços foram observados e apontados pela Ministra.

Para entendermos os seus argumentos, relembremos alguns critérios a serem seguidos pelos magistrados.

A dosimetria da pena, de acordo com o artigo 68 do Código Penal, segue o critério trifásico.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (primeira fase); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (segunda fase); por último, as causas de diminuição e de aumento (terceira fase). (acréscimos nossos).

Assim, o juiz para fixar a pena observa três fases distintas: primeiro, a fixação da pena base (art. 59, CP); segundo, a pena intermediária (art. 67, CP) (agravantes e atenuantes) e, por fim, a pena definitiva quando são aplicadas as causas de aumento e/ou diminuição da pena.

O encontro da pena base, que deverá seguir o que dispõe o artigo 59 do Código Penal, faz com que o juiz fixe, num primeiro momento, a pena no mínimo legal ou transite entre os parâmetros previstos na norma secundária da lei penal. Assim, por exemplo, no caso de um furto, cuja pena varia de um a quatro anos, a depender da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dentre outras circunstâncias judiciais previstas no mencionado dispositivo legal, o juiz pode iniciar o cálculo da pena aplicando o mínimo legal (um ano) ou não.

Estabelecida a pena base, o julgador passa à pena intermediária, momento em que deverão ser consideradas as agravantes e/ou atenuantes genéricas. Continuando no exemplo do furto, é a oportunidade em que o juiz levará em conta, v. G., se o agente era menor de vinte e um anos na data do fato (circunstância que atenua a pena – art. 65, I, CP) ou se ele é reincidente (circunstância que agrava a pena – art. 61, I, CP).

E, por fim, na terceira fase temos a análise de causas de aumento ou diminuição (terceira fase). As causas de aumento ou diminuição a serem aferidas na terceira fase da aplicação da pena, estão previstas no crime. Ainda no nosso exemplo do furto, o artigo 155 prevê, no seu parágrafo primeiro, o seguinte: A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Pois bem. Vamos agora ao julgamento do presente HC.

De acordo com a Ministra, já na primeira fase (do artigo 59), o juiz aplicou pena acima do mínimo legal, valorando negativamente a personalidade do agente porque havia contra ele dois registros criminais. Depois, na segunda fase, considerou a reincidência para novamente aumentar a pena do acusado.

De fato, a reincidência é agravante genérica, prevista no artigo 61, I, CP, logo, poderia ser considerada na segunda fase da aplicação da pena, se já não houvesse sido considerada na primeira fase, quando se aplicou a pena base acima do mínimo legal por considerar a personalidade do agente. Para a Ministra relatora, configurou-se na hipótese ilegal bis in idem.

Ao analisar os fundamentos apresentados para a aplicação da pena (do art. 59, CP), a Ministra ainda observou outro deslize do magistrado:

Houve também valoração negativa relativa às consequências do delito. Isso porque o juiz sentenciante alicerçou-se no fato de que o acusado matou um dos membros da família e que isso abala a tranquilidade da sociedade. Estes argumentos, na visão da Ministra, no entanto, não são suficientemente idôneos para manter a valoração negativa, haja vista que o primeiro diz respeito ao próprio tipo penal e o segundo é genérico.

Em vários julgados do STJ encontramos posicionamentos contrários à utilização da gravidade abstrata do delito como fundamento para majorar a pena. Aliás, sobre o assunto foram aprovadas algumas súmulas, vejamos:

Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Além disso, o próprio STF também já fixou que: Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Assim, voltamos a concluir: a aplicação da pena é tarefa árdua a ser executada pelo juiz, devendo ele estar atento para não incorrer em constrangimentos que, além de afetarem diretamente o acusado que se vê punido além de suas responsabilidades, ainda dá ensejo ao movimento desnecessário da máquina judiciária revisora quando se recorre de decisões desajustadas.

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Excelente colocaçao. continuar lendo