Condenado ao regime semiaberto não pode ficar no fechado

O acusado pode aguardar o julgamento do seu recurso em regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória? Qual é o posicionamento do STJ?

A questão foi reafirmada no julgamento do HC 227.960-MG (18/10/2012), relatado pela Min. Laurita Vaz (Informativo 507, STJ).

Para a Quinta Turma do Tribunal da Cidadania, fixado o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, não pode o acusado aguardar o julgamento do seu recurso em regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória.

Com este posicionamento, o STJ determinou que o paciente fosse posto em regime semiaberto, ainda que suficientemente fundamentada a prisão cautelar na necessidade de garantia da ordem pública.

As razões apresentadas pela Min. Relatora são no sentido de que, “não obstante a fundamentação da custódia cautelar, de acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma, fixado o regime semiaberto para o inicial cumprimento da reprimenda, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal, porquanto não pode o acusado aguardar o julgamento de seu recurso em regime mais gravoso do que aquele fixado na sentença condenatória”.

Veja os precedentes citados pela Ministra:

“Estipulado o regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena, mostra-se incompatível com a condenação a manutenção da prisão preventiva – antes decretada e conservada na sentença condenatória para negar ao paciente o apelo em liberdade –, ainda que a acusação tenha recorrido”. STJ - HC 89.018/RS, 5.ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 10/03/2008.

“Se, na r. Sentença condenatória, foi fixado o regime semi-aberto como o inicial de cumprimento da pena, deverá, em princípio, o réu aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade, se por outro motivo não estiver preso". STJ - HC 71.049/DF, 5.ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 10/12/2007.

Não há outro raciocínio a ser feito na espécie.

A ordem constitucional prevê como direito fundamental do cidadão a presunção de inocência e a regra há de ser a sua liberdade. Como forma de efetivar esta garantia abstratamente assegurada, disponibiliza instrumentos para o seu alcance: como o habeas corpus, por exemplo. Dentro deste arcabouço de garantias fundamentais, a Lei Maior ainda preconiza que: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (art. 5º, LVII, CF).

Daí a base constitucional para o entendimento que vem sendo firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. A prisão cautelar há de ser a exceção no Estado brasileiro (embora não o seja, como sabemos). Logo, se a sentença ainda não transitou em julgado, o réu não pode ser considerado culpado. Ademais, na hipótese em apreço, a sua provável condenação já foi fixada nas instâncias inferiores: cumprimento de pena em regime semiaberto.

Exigir que o acusado aguarde o desfecho do seu recurso recluso, sem dúvida, configura constrangimento ilegal, em razão do desvio de execução, a ser combatido por meio de habeas corpus.

*LFG – Jurista e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil e coeditor do atualidadesdodireito. Com. Br. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.professorlfg.com.br.