Drogas. Regime inicial fechado. Inconstitucionalidade da lei

Recente decisão do TJSP contraria orientação do STF. A 12ª Vara Criminal da Barra Funda condenou acusado de tráfico de entorpecentes a pena de um ano e oito meses de reclusão, a ser cumpridos em regime inicialmente fechado.

A juíza, ao fixar a pena, considerou o fato de o acusado ser primário, não possuir antecedentes, confessar a prática do tráfico e não haver indício de que faça parte de alguma organização criminosa para reduzir a pena base em 2/3. Mesmo assim, fixou o regime inicial fechado para cumprimento de pena por se tratar de crime hediondo.

Fonte: TJSP

O regime inicial fechado é inconstitucional. Em recente julgamento proferido nos autos do HC 107.407/MG (25/09/2012, rel. Min. Rosa Weber), a Primeira Turma do STF ratificou posicionamento da Corte no sentido da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos (que estabelece a obrigatoriedade do regime inicial fechado).

Ao julgar o HC 111.840/ES em junho de 2012, o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal. Mesmo nos crimes hediondos, o regime não tem que ser compulsoriamente o fechado.

O que tudo isso significa?

O texto legal considerado inconstitucional pelo STF dispõe que:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

(...)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado (destacamos).

A Lei de Crimes Hediondos, objetivando dar maior rigor ao cumprimento das penas aplicadas a esta categoria de crimes, impôs originalmente que o apenado deveria ficar integralmente em regime fechado na execução de sua pena.

O STF, no entanto, entendeu que o regime integralmente fechado era inconstitucional porque desobedecia mandamento constitucional sobre a individualização da pena. Em razão disso, em 2007, o texto legal foi alterado para constar a expressão: inicialmente fechado.

O novo texto, todavia, também fere a Constituição, para o Supremo.

No julgamento de junho deste ano (HC 111.840/ES), o plenário concluiu da mesma forma: a expressão “inicialmente” da lei é contrária ao princípio da individualização da pena, logo, inconstitucional. Este último julgamento se deu incidentalmente, ou seja, não tendo sido objeto principal do julgamento a declaração de inconstitucionalidade, a decisão não vincula.

Mesmo assim, a orientação vem sendo obedecida. No recente julgado da Primeira Turma - HC 107.407/MG (25/09/2012) - a Min. Rosa Weber concedeu a ordem para que o paciente, condenado a quatro anos e dez meses em regime inicial fechado, por tráfico de drogas, cumprisse a pena em regime semiaberto.

Como saber se a pena aplicada há de ser cumprida em regime aberto, semiaberto ou fechado?

Na sentença condenatória, o juiz deve seguir dez etapas, quais sejam: a) verificação da necessidade da pena; b) escolha da pena; c) quantificação da pena de prisão; d) quantificação da pena de multa; e) aplicação de eventual efeito específico da condenação; e) eventual substituição da prisão; g) eventual aplicação do sursis; h) fixação do regime inicial, i) deliberações sobre a prisão preventiva e j) determinações finais.

A fixação do regime inicial, etapa de número 8 (h) na aplicação da pena, deve obedecer ao que orienta o artigo 33, § 2º, do CP, de acordo com o qual:

- cumprirá em regime fechado o apenado contra quem se aplicar pena superior a 8 (oito) anos

- cumprirá em regime semiaberto o apenado, não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)

- cumprirá em regime aberto o apenado, não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

No caso julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o réu foi condenado a cumprir um ano e oito meses. Não excedeu a quatro, logo, ainda que praticado um tráfico de drogas (crime hediondo), deve iniciar o cumprimento em regime aberto.

*LFG – Jurista e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil e coeditor do atualidadesdodireito. Com. Br. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Siga-me: www.professorlfg.com.br.