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JusBrasil - Artigos
22 de outubro de 2014

No direito penal funcionalista, em que consiste a principal divergência entre roxin e jakobs?

Publicado por Luiz Flávio Gomes - 2 anos atrás

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Juliana Zanuzzo dos Santos*

De acordo com a teoria funcionalista moderada de Roxin, não basta a realização formal do tipo para a configuração da tipicidade. Por força da teoria da imputação objetiva, exige-se ademais que a conduta crie um risco proibido e que o resultado seja decorrente deste risco.

Para Roxin o crime tem três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Da doutrina de Roxin nós extraímos a conclusão de que tipicidade passou a ter três partes: formal, material ou normativa (ambas configurando a tipicidade objetiva) e subjetiva. A culpabilidade é limitador da aplicação da sanção. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial).

Para Jakobs todos os elementos do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretados de acordo com o fim da pena que é a prevenção geral positiva (a pena existe para reafirmar o valor da norma). A conduta que viola a norma requer punição.

Na linha do funcionalismo radical o delito é toda violação da norma que vai contra as expectativas sociais de convivência. O delito é frustração das expectativas normativas e a pena é a confirmação da vigência da norma violada. Para Jakobs a missão do Direito penal está diretamente ligada à prevenção geral, o que se dá pela confirmação da norma. O bem jurídico fica em segundo plano; o que mais importa para tal autor é a vigência da norma, tendo menor relevância a ocorrência ou não da lesão ao bem jurídico protegido. Entende que o Direito penal não serve apenas para proteger bens jurídicos, mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiança da sociedade no sistema.

Logo, aquele que infringe a norma comete crime, independentemente de ofender o bem jurídico tutelado (bem jurídico na visão clássica). Ocorre que para Jakobs o bem jurídico tutelado é a própria norma, se ela foi violada o crime aconteceu. O que importa é o sistema e a pena que serve para reafirmar a relevância da norma.

A conduta de uma pessoa que dirige alcoolizado, mas anda dentro da velocidade permitida para o local, sem avançar o sinal vermelho ou causar qualquer acidente, será facilmente entendida como crime para Jakobs, pois a norma foi violada, bastando isso e o crime estará caracterizado.

A mesma situação na visão de Roxin não é entendida como crime. Afinal, o sujeito que, embora embriagado, dirige dentro da velocidade permitida, não avança o sinal vermelho, tampouco conduz o veículo em zigue-zague, não cria nenhum risco proibido, o bem jurídico não foi lesionado, não houve incremento de risco, não houve crime.

É perceptível que Roxin preocupa-se mais com o caso concreto, com a realidade dos fatos, enquanto Jakobs tem como meta a proteção da norma, do sistema, independentemente do resultado na vida prática do cidadão. O que importa é manter a confiança no sistema penal.

Nessa linha de entendimento, o pensamento de Jakobs está alinhado à expansão do Direito penal, situação na qual aumenta a tipificação de crimes de perigo e legitima o discurso de proteção da norma na sociedade de risco. Ademais, o funcionalismo sistêmico de Jakobs favorece a tendência de um Direito penal máximo, uma vez que para proteger a norma não há limitação. Então, aquele que não cumpre o preceito primário da norma está à margem da sociedade e dela sofrerá apenas os castigos, se infringiu o sistema e não oferece garantias cognitivas de fidelidade ao direito será visto como inimigo, não merecedor de garantias, mas sim, destinatário das sanções de um poder punitivo tendencialmente autoritário.

Portanto, de acordo com a visão de um Direito penal alinhado às garantias constitucionais, a teoria que exige a ofensa ao bem jurídico e a realização de um risco proibido para a ocorrência de crime coaduna-se com o Estado Democrático de Direito assim como com a nossa Teoria Constitucionalista do Delito.

* Juliana Zanuzzo dos Santos – Advogada pós graduada em Direito civil e pós graduanda em Ciências Penais. Psicóloga. Pesquisadora.

Luiz Flávio Gomes

Luiz Flávio Gomes

Professor

Jurista e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). [ assessoria de comunicação e imprensa +55 11 991697674 [agenda de palestras e entrevistas] ]


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